来源:《政治与法律》2018年第05期 作者:张鹏;
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概括准用规则的合法性研判与规范化设置——以燃放烟花爆竹行为的拘留处罚为例

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一旦概括准用规则将上位法及其绝对保留事项设定为被准用对象,合法性判断就存在深入剖析的必要性。作为下位法的概括准用规则的合法性判断标准和步骤至少包括法律规则构成要素的比较、立法实质调整对象的比较、立法机关立法权限和概括准用规则本质属性的判断。以禁止燃放烟花爆竹的拘留处罚为例,对于如何确定被准用规则有不同解释:一是与准用规则具有近似调整对象的我国《治安管理处罚法》第30条关于使用爆炸物的规定,但国务院有关规定已明确将烟花爆竹排除在爆炸物范畴之外,公安机关据此施以拘留处罚缺乏合法性依据;二是将燃放烟花爆竹行为作为构成违反治安管理行为的具体方式和手段施以处罚,但上下位法实质调整对象存在显著差异,概括准用规则侵入了上位法的绝对保留事项。立法中应区分准用性规则与适用性规则。在制定概括准用规则时,应明确被准用的具体条款。立法机关不得超越立法权限制定概括准用规则,任意扩张或限缩解释上位法。(本文共计11页)       [继续阅读本文]

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政治与法律杂志2018年第05期
政治与法律
主办:上海社会科学院法学研究所
出版:政治与法律杂志编辑部
出版周期:月刊
出版地:上海市

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